A Proteção Contratual do Consumidor

Ao consumidor é deferida a proteção de seus interesses, seja no âmbito pré-contratual, seja na execução ou mesmo pós-contratual. No âmbito pré-contratual, verifica-se a proteção do consumidor quanto à oferta e quanto à publicidade. Na proposta ou oferta, as pessoas que poderão se tornar comprador e vendedor, são chamadas de policitante ou proponente, o autor da proposta, e oblato, seu destinatário. O importante é frisar que o policitante se obriga pelos termos da proposta, conforme orientação de vários doutrinadores, entre eles César Fiúza, em sua obra Direito Civil. Washigton de Barros Monteiro também usa o termo, in verbis:

[...] A proposta, também chamada policitação, é o momento inicial da formação do contrato; é o ato pelo qual uma das partes solicita a manifestação de vontade da outra. Não depende em regra, como já se frisou, de forma especial e, uma vez formulada, obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso [...]. Nem mesmo a morte, ou a interdição do proponente, tem o dom de revogar a proposta [...] (1997, p.14).

César Fiuza cita alguns exemplos de proposta e, como Washignton de Barros Monteiro a entende obrigatória, uma vez que são exemplos comuns de proposta, os produtos expostos em vitrine com o preço à mostra; os produtos nas prateleiras dos supermercados, desde que etiquetados; as correspondências que recebemos a domicílio, oferecendo-nos a mais variada sorte de bens e serviços; as propagandas divulgadas pelos meios de comunicação, etc.

A proposta deve conter as linhas estruturais do negócio em vista, além de ser séria e precisa. Deve ser dirigida a uma pessoa ou ao público em geral, de forma coletiva como produtos na vitrine, ou difusa como a correspondência individual e a mala direta. A proposta obriga, sendo o proponente forçado a perdas e danos, caso não a mantenha. Contudo, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, outro dos autores do Anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, entende que a oferta há de ter apenas dois requisitos no direito: Todavia, mesmo no Direito tradicional, não se requer que a oferta apresente-se sob a forma de um projeto completo de contrato. Basta que fixe os elementos essenciais do negócio proposto, vale dizer, a coisa e o preço (GRINOVER, 2001, p. 229). Mais a frente, o aludido autor entende que a oferta, nos dias atuais, compreende mais do que a coisa e o preço, tendo em vista a contribuição do direito consumerista, pois as ofertas não são mais individualizadas e cristalinas. Salienta que oferta significa marketing, que engloba todos os métodos e técnicas com o intuito de aproximar o consumidor dos produtos expostos pelos fornecedores. E que qualquer dessas técnicas pode ser um veículos eficiente de oferta vinculante (Ibid., p. 230). Noutro ponto, o citado autor comenta na obra a questão da obrigatoriedade da proposta no que chama de Princípio da Vinculação, pois vinculação é um dos princípios informadores do marketing, assim, o direito consumerista reconheceu esse importante papel da publicidade na sociedade de consumo em razão do potencial persuasivo das técnicas de marketing. Para que possa ser aplicado este princípio, a exposição ou oferta devem ser suficientemente precisas. Afirma ainda, existirem dois tipos de informação: as de caráter pré-contratual e as de caráter contratual, que atuam em dois momentos distintos. Aquela, atua antes da formação do contrato, é a oferta ou a publicidade; a outra, no momento da formação do contrato. Da mesma forma que se compra por telefone, a compra pela Internet, por comparação, atribui uma vulnerabilidade especial ao consumidor. Antônio H. V. Benjamin dá exemplos em que esta situação pode ocorrer:

A VULNERABILIDADE ESPECIAL DO CONSUMIDOR NA OFERTA TELEFÔNICA OU POR REEMBOLSO - O consumidor que adquire bens de consumo por telefone ou reembolso postal muitas vezes fica sem saber quem é o fabricante do produto. Com isso, sua proteção é deveras limitada, já que, para certos incidentes no mercado, a responsabilidade maior é do fabricante (acidentes de consumo). Ademais, em outros casos, o consumidor pode estar necessitando de um mero contato com o fabricante para colher maiores informações sobre aquilo que adquiriu. A ausência de endereço impede que ele assim proceda (Ibid., p. 250).

Para Maria Luiza de Sabóia Campos, como leciona em sua obra Responsabilidade Civil perante o Consumidor, a oferta (art. 31 do CDC) é gênero do qual são espécies a apresentação e a publicidade. A apresentação compreende a embalagem, rótulo ou invólucro que está em contato direto com o produto e sendo capaz de identificá-lo e protegê-lo, já a publicidade além de conter a apresentação do produto, ressalta suas qualidades, mas esta se dá na mídia. As informações são diluídas em sons e imagens, caracterizando a mensagem publicitária. Defende ainda a autora, que a publicidade além de decente, deve ser honesta e verdadeira. Sendo honesta, não deve abusar da confiança do consumidor ou explorar sua falta de experiência; por verdadeira, deve ser baseada na qualidade, no valor, desempenho do produto, desejo, sonho, baseada em dados verdadeiros e comprováveis que não induzam o consumidor a erro quanto ao conteúdo ou objeto.

Da mesma forma entende Guilherme Magalhães Martins, em sua obra Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet quanto à clareza e precisão da oferta pois as mesmas vinculam o fornecedor, especialmente quando se trata de contratos à distância, onde a presença física é substituída por informações nem sempre certas e precisas quanto ao objeto do contrato (2003). A proposta poderá ter um prazo de validade, um prazo certo. Expirado esse prazo, a proposta deixa de ser obrigatória. Após a proposta ou oferta, o oblato pode aceitar ou não a proposta. Não aceita, extingue-se a obrigação, caso contrário, com a aceitação da proposta pelo oblato, forma-se daí o contrato.

A aceitação pode se dar de forma expressa ou tácita, e, deverá ser dentro do prazo estipulado na proposta, caso aquele exista. Se existirem modificações, a proposta não mais valerá e passará a ser uma nova, estando sujeita aos mesmos princípios da anterior. A aceitação da proposta pode ocorrer entre presente ou entre ausentes. Se feita entre presentes, considera-se aceita de imediato, reputando-se o contrato celebrado nesse momento ; já Washigton de Barros Monteiro, neste caso considera duas situações: a de ter havido prazo para aceitação e não ter havido. Havendo prazo, a aceitação deve ser manifestada no termo concebido, caso contrário o proponente está desvinculado; em não havendo prazo, a aceitação deve ser imediata, sem solução de continuidade, pois, do contrário, deixará de ser obrigatória . Entre ausentes, César Fiuza entende que quatro teorias podem responder a questão:

1ª) Teoria da informação ou cognição: o contrato se forma no momento em que o policitante toma conhecimento da aceitação;
2ª) Teoria da recepção: entende o contrato celebrado no momento em que o proponente recebe a aceitação, mesmo que dela não tome conhecimento. Por exemplo, recebe e não lê;
3ª) Teoria da declaração ou agnição: dá-se por celebrado o contrato no momento em que o oblato aceita a proposta;
4ª) Teoria da expedição: o contrato se forma quando o oblato expede, i.e., envia a aceitação (Op. cit., p. 221).

Já Washigton de Barros Monteiro assim preleciona:

Inter absentes, a aceitação deve ser transmitida de modo a chegar ao proponente dentro do prazo marcado; se chegar atrasada, e ao proponente não mais interessar o negócio, cabe-lhe dar ciência ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos [...] Efetivamente, se o aceitante, em tempo hábil, expediu o assentimento, mas este, por circunstância imprevista, por exemplo, por culpa do serviço postal, se atrasa, cabe ao policitante comunicar ao primeiro a ocorrência, porque, ignorando o retardamento do correio, poderia o mesmo imaginar que o negócio estava concluído e assim providenciar-lhe a execução, com ônus para si. Se o proponente não proceder por essa forma, entender-se-á que obrou maliciosamente, respondendo por perdas e danos [...] (Op. cit., p.16).

Segundo o art.1.087 do Código Civil de 1916, inalterado pelo art. 435 do Código Civil de 2002, considera-se celebrado o contrato no lugar em que foi formulada a proposta. Guilherme M. Martins entende que a compra e venda na Internet é um contrato celebrado entre ausentes, pois vincula à presença a compreensão de palavras ouvidas e sinais vistos. Que somente por meio de um programa que torne possível uma conversação a viva voz, onde se teria semelhança a um contrato celebrado via telefone, é que se estaria diante de um contrato entre presentes. Salienta ainda, que parte da doutrina entende que uma oferta permanente on line seria considerada um contrato entre ausentes, indicando que o elemento caracterizador da presença ou ausência seria a imediatidade da resposta. Considera ainda que para o policitante, o destinatário seria ausente, visto que não haveria uma resposta imediata à colocação da oferta no site. Por outro lado, para o oblato, que se depara com um sistema, a manifestação da vontade seria independente.

Assim, na visão de Guilherme Martins, segundo a doutrina, do ponto de vista do policitante, o contrato seria entre ausentes; ao passo que, do ponto de vista do oblato, seria entre presentes. Seguindo seu ensinamento e tomando por base a obra de Clóvis Beviláqua e do notável avanço dos meios de comunicação, entende que se está diante de um fenômeno complexo. Que se deverá levar em consideração o meio de comunicação utilizado. Que o correio eletrônico foge às regras de comunicação epistolar e que a comunicação via oferta ao público chega próximo da instantaneidade. Com essa afirmativa, considera que a doutrina referente a contratos entre presentes e ausentes perdeu seu efeito prático. Esse autor considera que a proposta se dá por perfeita a partir do momento que é veiculada no site do fornecedor e que o contrato se considera aperfeiçoado no momento e no lugar em que o consumidor transmita sua aceitação. Dessa forma, a oferta do produto pode estar sendo veiculada em um site cujo provedor se localiza em Londrina, mas pode o contrato ser considerado como aperfeiçoado na cidade de São Paulo se o oblato, lá residir. Ainda, de acordo com o autor, a oferta por e-mail não se equipara à oferta postal convencional. Considera a aplicação de regras acerca da comunicação instantânea e da correspondência epistolar para afirmar que na primeira o contrato se conclui com o recebimento da aceitação (teoria da recepção) e no segundo, pela expedição da aceitação (teoria da expedição). A afirmativa no autor repousa na idéia de que o e-mail não é forma de comunicação instantânea, pois não há garantias acerca de quando ou se o e-mail chegará ao destinatário.

Além disso, considera o autor, que as regras dos contratos por correspondência não se aplicam, pois, têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal, na qual podem as partes razoavelmente confiar (2003, p. 180). Ainda em sua obra, Guilherme M. Martins comenta sobre o projeto de lei nº. 672/99, que estabelece em seu artigo 22 que o envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando ela entra em um sistema de informações alheio ao controle do remetente [...] (Ibid., p.184), e que o momento da recepção, de acordo com o artigo 23 do projeto poderá ocorrer de duas formas: caso o destinatário se utilize de um sistema de informações diverso do seu para recebimento de dados, a recepção terá lugar no momento em que a entrada ocorra em tal sistema, ou no caso de envio a um sistema que não o designado, no momento em que o destinatário recupere a mensagem; a segunda forma ocorre com a chegada da mensagem no sistema de informações do próprio destinatário. (Idem). A teoria baseia-se na presunção de que a partir do recebimento, considera-se conhecido o conteúdo.

Na teoria da informação, o contrato se formaria no momento em que o policitante tomasse conhecimento do conteúdo da mensagem, o que poderia ensejar a má-fé o proponente, visto que, neste caso a formação ocorreria ao livre arbítrio do policitante que poderia ou não ler o conteúdo da mensagem.

E, na teoria da expedição, o contrato estaria formado no momento em que o oblato enviasse a mensagem. O problema dessa teoria pode basear-se na hipótese em que a mensagem não chegasse ao destinatário, com o contrato considerado formado desde o envio do e-mail. Como na Internet não há tempo e nem território, o oblato, residente em São Paulo, pode manifestar sua aceitação na cidade do Rio de Janeiro. Basta que para isso ele esteja em trânsito, e tenha a sua disposição um computador e uma conexão à Internet.

Em todo caso, uma possível ação de responsabilidade do fornecedor pode ser proposta no domicílio do consumidor, conforme prevê o artigo 101, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, que nada mais é do que uma forma de se reconhecer sua vulnerabilidade do fornecedor. A oferta não tem conteúdo contratual por faltar-lhe a declaração de vontade. Contudo, se a obrigação foi assumida com a oferta, há a possibilidade de execução forçada da obrigação, conforme preceitua o artigo 30 combinado com o artigo 84, ambos do Código de Defesa do Consumidor, que assegurará o resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação.

Para que haja proteção contratual, há necessidade da preexistência e da validade de um contrato fundado na autonomia da vontade, conforme a lição do professor Sérgio Cavalieri Filho, uma vez que quando uma pessoa se constitui em responsabilidade contratual, preexiste um contrato. É precisamente por seu ulterior procedimento, concretizado em violação do contrato, que a parte incorre em responsabilidade (1999).

A responsabilidade contratual ocorre quando uma das partes rompe o equilíbrio estabelecido no contrato, no caso da compra e venda, quando as expectativas da parte lesada, estabelecidas nas disposições se afastam do teor do contrato em que a parte que sofreu prejuízo havia concordado no momento em que expressou seu consentimento. Ou ainda, quando, o consumidor percebe-se violado em seus direitos, como por exemplo, pela existência de cláusula contratual de dupla interpretação que dê margem ao fornecedor para, na execução do contrato, atuar de forma lesiva ao consumidor, que por inexperiência, interprete de outra forma. Neste caso em particular, o Código de Defesa do Consumidor determina a interpretação de forma mais benéfica para o consumidor. Na sociedade consumista de hoje, os contratos, em sua grande parte, são contratos de adesão. O consumidor não tem a oportunidade de discutir seus termos e quem os edita nem sempre segue as disposições da Lei nº. 8.078/1990. A proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor está delineada nos artigos 46 a 54, que tratam das cláusulas abusivas e dos contratos de adesão.

Os artigos 46 a 50 daquela lei, tratam das disposições gerais aplicáveis à proteção contratual, como a desobrigação do consumidor, no caso de não lhe ser dada oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato ou se os termos forem escritos de forma a dificultar o entendimento de seu sentido e alcance; a interpretação das cláusulas de forma mais favorável ao consumidor; as declarações de vontade em outros documentos vinculam o fornecedor; a desistência do contrato pelo consumidor; a garantia legal e a contratual; e, ainda a nulidade de pleno direito de cláusulas contratuais que se enquadrem nas disposições dos incisos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, cujo elenco é enunciativo em vista das disposições do inciso XV desse artigo e no parágrafo quarto. Arruda Alvim, em sua obra, comenta que as cláusulas abusivas causam um desequilíbrio entre as partes e que por tal motivo o Código de Defesa do Consumidor não foi taxativo. Lembra ainda que tais cláusulas aparecem freqüentemente em contratos de adesão onde, em meio a tantas outras, podem passar despercebidas (1995). Cláusulas abusivas são aquelas que são desfavoráveis à parte mais fraca do contrato.
O ilustre jurista Nelson Nery Júnior, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, leciona que a presença de uma cláusula abusiva torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes e afirma, assim como Arruda Alvim, a sua normal presença em contratos de adesão, mas que a estes, não se restringem.

O consumidor também recebe a tutela em relação aos vícios do produto adquiridos e utilizados. Na legislação civil que trata acerca dos vícios redibitórios, a proteção é menor, conforme artigo 441 do Código Civil, segundo o qual a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

O propósito do legislador, ao disciplinar esta matéria, é o de aumentar as garantias do adquirente. Isto porque, ao proceder à aquisição de um objeto, o comprador não pode, em geral, examiná-lo com a profundidade suficiente para descobrir os possíveis defeitos ocultos, tanto mais que, via de regra, não tem a posse da coisa. Por conseguinte, e considerando a necessidade de rodear de segurança as relações jurídicas, o legislador faz o alienante responsável pelo vícios ocultos da coisa alienada. Surge assim a teoria dos vícios redibitórios, que podem ser definidos como defeitos ocultos da coisa, que a tornam imprópria ao fim a que se destina, ou lhe diminuem o valor, de tal forma que o contrato não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos.

Chamam-se redibitórios porque, quando conhecidos, quando descobertos, produzem a redibição da coisa, isto é, tornam sem efeito o contrato, acarretam-lhe a resolução, com restituição da coisa defeituosa ao seu antigo dono, ou ainda causam o abatimento do preço para o comprador, conforme determina o artigo 442 do Código Civil.

No caso desistência do contrato, esta pode ser realizada em sete dias úteis a partir do recebimento do produto pelo consumidor, ou da data da assinatura do contrato, contados na forma do artigo 132 do Código Civil vigente, com redação inalterada ao antigo artigo 125 do Código Civil de 1916.

Conta-se o prazo de reflexão da data da assinatura do contrato, caso o consumidor receba o produto no mesmo dia. O objetivo da regra é abrir o prazo de reflexão a partir da verificação do produto pelo consumidor, que somente ocorrerá quando da efetiva entrega do produto.

Não teria sentido, portanto, contar-se o curto prazo de reflexão a partir da assinatura do contrato ou da postagem do pedido nos correios, sendo que a surpresa do consumidor somente ocorrerá quando efetivamente receber o produto em suas mãos. A proteção que a lei lhe confere restaria inócua.

Assim, durante o prazo de reflexão , os valores eventualmente pagos a qualquer título, deverão ser devolvidos imediatamente e com a devida correção monetária (artigo 49, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor).
José Geraldo Brito Filomeno esclarece que o dispositivo contido na letra do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, visa obstar a execução das chamadas vendas sob pressão , nas quais o consumidor é alvo de vendedores em sua porta ou por telefone, oferecendo produtos, sem que o mesmo tenha tempo suficiente para refletir sobre sua real necessidade, ou então, fazendo muitas vezes o consumidor adquirir produtos de qualidade duvidosa, por ocasião da insistência e inconveniência destes vendedores.

O autor em epígrafe, considera ainda que as vendas fora do estabelecimento são coercitivas, razão pela qual fica estabelecida a importância do prazo de arrependimento.

Embora possa ter sido concebido com o intuito de proteger o consumidor das ditas vendas sob pressão , o dispositivo é utilizado para tutelar o direito de arrependimento do consumidor nos contratos celebrados fora de ambientes comerciais, inclusive como ensina Nelson Nery Júnior, posto que o consumidor, além de sujeitar-se às práticas abusivas, está vulnerável ao desconhecimento dos produtos quando não tem a oportunidade de examiná-los. O emérito jurista acrescenta: O Código lhe dá esse direito porque presume, juris et de jure, que possa não ter ficado satisfeito e ter sido apanhado de surpresa quanto à qualidade e outras peculiaridades do produto [...] (GRINOVER, op. cit., p. 494).

Guilherme Magalhães Martins entende que o contrato estará perfeito e acabado antes do prazo de reflexão e que este atua como um fator de eficácia do negócio, e que, exercido o direito de retratação, apaga-se o consentimento anteriormente prestado ao fornecedor.

O diploma consumerista, tratando ainda da proteção contratual, considera nulas as cláusulas contratuais que determinam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, no caso do consumidor que, em razão de inadimplemento, solicitar a resolução do contrato.

Autoria: Webmaster